상시 근로자수 산정방법

<근로기준법>과 동법 시행령에서는 법의 적용 대상을 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'으로 정하고 있다. 다시 말해 상시 근로자수가 5명 이상이면 <근로기준법>을 준수해야 한다. 그래서 상시 근로자수의 산정이 매우 중요하다. 

상시 근로자수 산정의 기본원칙

원칙 : 상시 근로자수 5인 이상이면 <근로기준법> 적용

상시 사용하는 근로자 수는 <근로기준법> 시행령 제7조의2에 따라 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정한다. 

여기서 △'사유발생일'은 <근로기준법> 적용 사유가 발생한 날을, △'연인원'은 기간 내에 사용한 근로자 수의 합을, △'가동일수'는 그 사업장 내에서 사람이나 기계가 실제로 일을 한이 며칠인가를 의미한다. 

 

예를 들어 어떤 기업에서 한 달 동안 다음과 같은 근로자를 사용했다고 가정해 보자.

이 회사는 사유발생일 직전 1개월 중 사업장을 가동한 날이 총 23일이고, 매일 사용한 근로자수를 합하면 122명이 된다. 따라서 이 사업장의 상시 근로자수는 122÷23=5.30명이고, 5명 이상이기 때문에<근로기준법>을 준수해야 하는 사업장이 된다. 

예외 : 5명 미만 가동일수가 1/2 이상인 경우

단, 상시 근로자수가 5명 이상으로 산정되더라도 1개월 간 5명 미만을 사용한 가동일수가 전체 가동일수의 1/2 이상이거나 5명 이상 가동일수가 1/2 미만이면 <근로기준법> 적용 대상 사업장에서 제외된다. 

가령 아래 기업의 경우, 위의 기업과 똑같이 가동일수가 23일이고 연인원도 122명이어서 상시 근로자수가 5.30명이지만, 5명 미만을 사용한 날이 13일로 전체 가동일수의 1/2 이상이기 때문에 <근로기준법> 적용 대상에서 제외한다.

 

'상시 근로자' 포함 범위

기간제근로자, 단시간근로자, 외국인근로자

기간제근로자와 단시간근로자도 당연히 상시 근로자에 포함된다. 

이때 단시간근로자는 근무 시간에 관계없이 인원 수만을 따진다. 만약 통상근로자들은 하루 8시간씩 일하는데 단시간근로자가 하루에 4시간만 일해서 '0.5인분'에 해당하는 근로를 했다 하더라도 '사용 인원 수'를 기준으로 산정하기 때문에 '0.5명'이 아니라 '1명'으로 산정한다. 

이밖에 임시직, 일용직, 아르바이트 등도 모두 상시 근로자에 포함되고, 외국인근로자도 포함된다. 유의할 것은, 외국인근로자가 불법체류자라 할지라도 '상시 근로자'에는 포함된다는 점이다. 

파견근로자

파견근로자는 해당 사업 또는 사업장과 직접 고용계약을 맺은 것이 아니기 때문에 상시 근로자수 산정 시 포함되지 않는다. 

동거하는 친족 근로자

<근로기준법> 제11조 제1항에서는 '동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장'은 <근로기준법> 적용 대상이 아니라고 규정하고 있다. 그러나 이것은 오직 '동거 친족만' 사용할 때, 즉 모든 근로자가 동거 친족일 때 적용되는 규정이다. 

따라서 사업장에 동거 친족도 일하고 있고 동거 친족이 아닌 근로자도 일하고 있다면, 상시 근로자수를 산정할 때는 동거 친족도 포함된다. 

<근로기준법> 적용대상이 되면

상시 근로자수가 5명 이상이 되어 <근로기준법> 적용대상이 되면 사용자가 신경써야 할 것들이 많아진다. 대표적으로 다음과 같은 것들이 있다. 

상시 근로자수가 5명 이상이면 지켜야 하는 주요 규정

• 해고 등 제한 : 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다. 
• 정리해고 제한 : 경영상 이유로 근로자를 해고할 때는 긴박한 사유가 있어야 하며, 사유가 있다 하더라도 각종 의무와 제약이 따른다. 
• 해고 서면통지 : 근로자를 해고할 때는 사유과 시기를 구체적으로 서면통지해야 한다. 
• 부당해고구제신청 : 부당해고를 당하면 근로자가 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다. 
• <근로기준법>에 따라 연차유급휴가와 생리휴가를 부여해야 한다. 이때 연차휴가는 유급이어야 하지만, 생리휴가는 무급으로 부여해도 관계없다. 
• 법정근로시간를 지켜야 하며, 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 가산 수당을 주어야 한다. 

상시 근로자수가 5명 미만이더라도 지켜야 하는 규정

• 해고 예고 : 근로자를 해고할 때는 30일 전까지 미리 알려주어야 한다.  알려주지 않으면 30일분의 통상임금을 지급해야 한다. 
• 해고금지기간 : 다음 기간 동안 해고할 수 없다. 해고하려면 일시보상을 해야 한다.
  ① 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일
  ② 출산휴가 기간과 그 후 30일
• 휴게시간 : 근무시간 도중에 휴게시간을 주어야 한다. 
• 주휴일 : 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다. 
• 출산휴가 : 임신 여성에게 출산 전후에 90일(다태아 출산인 경우에는 120일)의 출산휴가를 주어야 한다. 이때 반드시 출산 후가 1/2 이상이 되도록 해야 한다. 
• 퇴직급여 : 근로자가 평균 주 15시간 이상씩 1년 이상 계속근로한 경우에는 <근로자퇴직급여 보장법>에 따라 퇴직급여를 주어야 한다. 단, 동거하는 친족만을 사용하는 사업, 가구 내 고용활동에는 퇴직급여를 지급하지 않아도 된다.